Dünyayı ve ülkemizi sarsan COVID-19 salgını nedeniyle hayatın her alanında önlemler alınmaktadır. Salgından en fazla etkilenen kesimin çalışanlar olduğu da bir gerçektir. Bu ortamda işletmelerin işçi çıkartmaya gittikleri de bilinin bir husustur. İşverenlerin kısa çalışma ödeneğinden yararlanma koşullarından biri de, İş Kanununun 25/II. maddesi kapsamı hariç olmak üzere işçi çıkartmış olmalarıdır. Yani 25/II’deki ahlâk ve iyi niyet kurallarına uymayan haller ve benzerleri nedeniyle yapılan çıkışlar kısa çalışma ödeneğinden yararlanmaya engel değil. İşte bu sebeple bazı işverenler çıkarttıkları her işçiyi 25/II kapsamında çıkartmak için sebep uydurmaya çalışıyorlardı. İşçi çıkartmayı yasaklayan yeni yasa tasarısındaki "25'inci maddenin 1'inci fıkrasının 2'nci bendi" ibaresi ile 25/II'deki "ahlak ve iyi niyet kurallarına aykırılık ve benzerleri" kastediliyor ise işverenleri aynı şekilde 25/II kapsamında sebep uydurmaya devam edeceklerini söyleyebiliriz. Aşağıdaki değerlendirmemizi de mevcut yasa tasarısına göre yapmaya çalışacağız. Tasarıya göre, 4857 sayılı İş Kanununa “Geçici 10. Madde” ve 4447 sayılı İşsizlik Sigortası Kanununa “Geçici 24. Madde” eklenmesi düşünülüyor. Bu geçici maddeler ile getirilmek istenen hususları ve değerlendirmemizi şu şekilde sıralayabiliriz.
Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten itibaren üç ay süre ile işçi çıkartmak yasaklanmış olmakla birlikte, İş Kanununun 25'inci maddesinin birinci fıkrasının ikinci bendinde (25/II kastediliyor varsayılarak) sayılan sebepler bunun dışında tutulmuştur. Bu maddeden de anlaşılıyor ki, üç ay süreyle iş sözleşmeleri İş Kanununun 17 ve 18. maddelerine göre ve ayrıca 25/I, 25/III, 25/IV kapsamındaki sebeplerle feshedilemeyecektir. Burada önemli olan, 25/II’deki işçinin ahlâk ve iyi niyet kurallarına uymayan haller ve benzer davranışları halinde işçi çıkartılabileceği için, işverenlerin bu yolu kullanmak amacıyla sebep uydurma yolunu tercih edebilecekleri ihtimalini gözardı etmemek gerekir.
2. Yasağa rağmen işçi çıkartılması durumunda, bu işveren feshinin yok hükmünde olması gerekir, yani işçi iş akdi feshedilmemiş gibi haklarını talep edebilecektir. Bu süre içinde yasağa rağmen fesih yapılmış olsa dahi, bu fesihle ilgili SGK’dan çıkışı da mümkün olmayacaktır.
3. İşten çıkartmanın yasaklanmış olmasına fazla sevinmemek gerekir; çünkü işveren işçiyi üç aylık süre kadar ücretsiz izne ayırabilecektir. Eskiden ücretsiz izne ayırmak işçinin yazılı onayını gerektirirken, COVİD-19 sebebiyle üç ay ücretsiz izne ayırmada işçinin yazılı onayına gerek duyulmayacaktır, çünkü yeni yasal düzenleme işverene bu hakkı tanımaktadır. Bu durumda, işçinin bu ücretsiz izne itiraz etme hakkı olmayacaktır. Bunun dışındaki ücretsiz izinlerde, işçinin onayı yoksa, Yargıtay bunu işveren feshi olarak kabul edip, işe iade davası, kıdem ve ihbar tazminatı istekleri yönünden işçi lehine karar veriyordu ki, COVID-19 nedeniyle uygulanan ücretsiz izinde işçilerin böyle hakları olmayacaktır.
4. COVID-19 nedeniyle uygulanan ücretsiz izinde işçilere tanınan hak, İşsizlik Fonu’ndan her gün için 39,24 TL ödeme yapılacak olmasıdır. Buradaki “her gün” ibaresinden, cumartesi, Pazar, ulusal bayram ve genel tatil günlerinde de bu ödemenin yapılacağı anlamı çıkmaktadır. Bu durumda zorunlu olarak işveren tarafından ücretsiz izne ayrılan işçiye her ay için 39,24 x 30 = 1.177,20 TL ödeme yapılacaktır.
5. İşverenin, işçiyi COVID-19 nedeniyle ücretsiz izne ayırıp Fon’dan ödenek almasını sağladıktan sonra, bu işçileri ücretsiz izindeyken çalıştırmak istemesi gibi kötü niyetli davranışı da ihtimal dahilindedir. Çalışma hayatında bazı kötü niyetli işverenlerin işçiye bankadan yaptıkları ödemeyi türlü baskı ve hilelerle geri aldıkları bilinen bir husustur. Bu kötü niyetli işverenler, ücretsiz izinde olan işçiyi, nasıl olsa Fon’dan ücret alıyor diyerek çalışmaya zorlamaları mümkündür. Yasa koyucu bu ihtimali de düşünerek, ücretsiz izindeki işçinin çalıştırıldığının tespiti halinde, ilgili işverene idari para cezası uygulanacaktır. İdari para cezası, 5510 sayılı yasanın 102. maddesindeki miktarların dört katı olacaktır.
6) Her ne kadar bu kanunun uygulanması, yürürlük tarihinden başlayacak ise de, yürürlük tarihinden önce olup da 15.03.2020 tarihinden sonra işten çıkartılmış olanlar da Fon ödemesinden (günlük 39,24 TL) yararlanacaklardır.
7. Bu uygulama; yani fesih yasağı ve Fon’dan yararlanma üç ay ile sınırlı olup, Cumhurbaşkanı bu süreyi altı aya kadar uzatmaya yetkilidir. Buradaki altı aylık süre ilk üç ay dahil altı aydır, yani üç aydan sonra ayrıca altı ay değildir. Çünkü yasa tasarısında “süreyi altı aya kadar uzatabilir” ifadesinden bu anlaşılmaktadır.
8. Belirtelim ki, bu süre içinde işçinin kendisinin işten ayrılması, yani iş sözleşmesinin işçi tarafından feshine engel bir durum söz konusu değildir. İşçi, fesih hakkını kullanabilir. Bu tasarıda işçinin feshi ile ilgili bir düzenleme olmadığı için, mevcut yasal düzenlemedeki işçi feshi ve hukuksal sonuçları devam etmektedir.
Şüphesiz bu sıkıntılı ortamda fesihlerin engellenmiş olmasını olumlu değerlendirmek gerekir, ancak işverene tek taraflı ücretsiz izne ayırma hakkının verilmiş olması, mevcut duruma göre geri bir adımdır. Bunun olağanüstü bir sebep olan virüs nedeniyle getirildiği savunulabilirse de, Fon’dan sağlanan gelirin oldukça düşük olduğunu da belirtmemiz gerekir. Asgari ücretin aylık net 2.324,70 TL (günlük 77,49 TL) olduğunu dikkate alacak olursak, Fon ödemesinin asgari ücretin yarısı kadar olduğunun takdirini kamuoyuna bırakıyoruz.
Burada üzerinde durulması gereken en önemli hususlardan biri de kayıt dışı işçilerin durumudur. Ülkemizde kayıt dışılığın en önemli ayaklarından biri de kayıt dışı istihdam olup, bu işçilerin korumasız kaldığı bir hakikattir. Bunların fesih yasağından ve Fon ödemesinden yararlanmalarının mümkün olmadığını belirtmemize gerek yok. Bu başlı başına farklı bir sorun olup, sıkı denetim ile kayıt altına alınmaları gerekir ki, bu kronik sorunun kısa sürede çözülmesi oldukça zordur. Bu durumda olanların devletten, belediyelerden yardım istemeleri mümkün olup, kendilerinin de bireysel yardım talebinde bulunmalarından başka çözüm görünmüyor.